日前，曾血洗華爾街并備受美國年輕人追捧的散戶證券線上交易平臺羅賓漢（Robinhood），決定移除一系列加密資產(chǎn)，包括Solana、Polygon（MATIC）以及Cardano等美國證券交易委員會（SEC）最新禁止通過平臺流通交易的加密數(shù)字資產(chǎn)。這些位列禁止名單的數(shù)字資產(chǎn)總市值超過1000億美元，之前美證監(jiān)會還對幣安公司和Coinbase公司提起了司法訴訟，這些事件均嚴(yán)重沖擊了數(shù)字資產(chǎn)交易市場。

從包容性監(jiān)管到灰色監(jiān)管，從商品類交易到證券類交易，數(shù)字資產(chǎn)交易有力地吸附在世界各地那些法律清晰度不高的監(jiān)管磁鐵上，而一旦監(jiān)管當(dāng)局不再“友好”，它們就像被消磁一樣跌落下來。數(shù)字資產(chǎn)交易有著三只痛腳，從未實實在在地“落地”。

(資料圖)

第一只痛腳：數(shù)字資產(chǎn)的法律屬性虛置，決定了數(shù)字資產(chǎn)的“原罪”

是不是任何人都可開發(fā)與發(fā)行數(shù)字資產(chǎn)，無須經(jīng)過法律上的認(rèn)定及監(jiān)管干預(yù)？誠然，就開發(fā)而言，并無法律明確禁止，也無法律明確支持。如無法律限定，開發(fā)之后的發(fā)行，又如何設(shè)定規(guī)范呢？如無規(guī)范，全憑當(dāng)事人自愿而為，那么發(fā)行環(huán)節(jié)與交易環(huán)節(jié)就難以區(qū)隔，數(shù)字資產(chǎn)交易是作為商品交易還是證券交易？現(xiàn)實中，監(jiān)管當(dāng)局需要直面這一問題。

比特幣的開發(fā)與發(fā)行就未經(jīng)任何法定程序，其問題自然延伸到交易環(huán)節(jié)。一開始，各監(jiān)管當(dāng)局并不持立場，也不愿意直接干預(yù)。發(fā)展開來后，監(jiān)管當(dāng)局多作出灰色選擇，引各種數(shù)字資產(chǎn)蜂擁而至。而包容性、友好型監(jiān)管都是灰色監(jiān)管，全球數(shù)字資產(chǎn)交易市場也就一路高歌猛進(jìn)，加之幾年前寬松貨幣政策導(dǎo)致的美元泛濫，大量投資客支撐起龐大的數(shù)字資產(chǎn)交易規(guī)模以及令人震驚的交易價格。及至去年秋冬，美聯(lián)儲、國際貨幣基金組織等連續(xù)示警數(shù)字資產(chǎn)交易，認(rèn)為其將沖擊金融穩(wěn)定，禍及金融安全。

問題是，數(shù)字金融資產(chǎn)的法律屬性從未得到明確，立法當(dāng)局甚至根本不愿直接面對，也就無所作為。一切留給了行政司法或監(jiān)管當(dāng)局。歷史地看，法律的滯后性往往是普遍現(xiàn)象，許多情況下并非是基于所謂的法律理性來作出推定，而是經(jīng)驗事實的歸納或問題累積到轉(zhuǎn)折點，才有法律的突破或創(chuàng)新。現(xiàn)實地看，數(shù)字資產(chǎn)交易成了燙手山芋，最終落在監(jiān)管當(dāng)局手中。而在友好型監(jiān)管、包容性監(jiān)管、灰色監(jiān)管之后，監(jiān)管當(dāng)局最終不得不面對。

一連串弊案之后，美國開始推行嚴(yán)禁交易的強監(jiān)管措施，擁有數(shù)字資產(chǎn)的公司則對美國證監(jiān)會提出異議，希望美國數(shù)字資產(chǎn)法律清晰度能得以提高。所有各方都對數(shù)字資產(chǎn)本身的法律屬性不作任何判定，繞開其“原罪”。那么，數(shù)字資產(chǎn)是否能夠作為證券類資產(chǎn)而進(jìn)行交易呢？

第二只痛腳：監(jiān)管合規(guī)指引不足，存在系統(tǒng)性缺失

如果有完善的合規(guī)指引，數(shù)字資產(chǎn)交易還是可以逐步發(fā)展成熟起來的。這需要包容性監(jiān)管兜得住，不出事，要盡心盡力、眼到手到。然而，所謂的包容性監(jiān)管、友好型監(jiān)管，其實質(zhì)就是灰色監(jiān)管，就是不積極主動地完善監(jiān)管合規(guī)指引，既無意愿也無能力對立法缺失兜底。

從技術(shù)上看，既有的商品交易或證券交易的法律體系是否適應(yīng)數(shù)字資產(chǎn)交易本身就是個問題，在這個方向上作合規(guī)完善，缺乏足夠的資源與能力。一切只能等問題連續(xù)爆發(fā)，累積到一定程度再作補救，然而這只是禁止性的“防堵”，并非“疏導(dǎo)”。

如果存在監(jiān)管缺失，合規(guī)指引又不及時有效，那么數(shù)字資產(chǎn)交易必然如漏船出海，破倉進(jìn)水，進(jìn)而引發(fā)沉船海難。

合規(guī)指引中，重要的有三點：操作規(guī)程、客戶保護(hù)、資金規(guī)程。

就操作規(guī)程而言，監(jiān)管當(dāng)局沒有能力與意愿作合規(guī)指引，存在監(jiān)管不到位或監(jiān)管空置的狀況。嚴(yán)格來說，對數(shù)字資產(chǎn)交易的監(jiān)管一開始就是資格監(jiān)管，根本沒能進(jìn)入操作規(guī)程，甚至存在嚴(yán)重的交易不透明。

就客戶保護(hù)而言，監(jiān)管當(dāng)局未能給出有效的合規(guī)指引，既有的商品類或證券類交易合規(guī)指引不能完全覆蓋到交易客戶利益所及范圍，交易平臺也不能積極采取相應(yīng)對策，有的反而利用監(jiān)管漏洞上下其手。由此，客戶的潛在損失或風(fēng)險不斷累積。

就交易規(guī)程而言，銀行資金、數(shù)字資產(chǎn)處于不同的賬戶安排下，銜接上存在“天然”的縫隙，交易指令、委托權(quán)能、賬戶安全等多方面構(gòu)成的交易資金規(guī)程付之闕如。

監(jiān)管合規(guī)規(guī)范指引不足就是將灰色監(jiān)管具象為不透明監(jiān)管，其結(jié)果是，不出事萬事大吉，一旦出事就是禍?zhǔn)屡R頭，往往一禁了之。所謂友好型監(jiān)管馬上“翻臉”為不友好型監(jiān)管。所謂禍?zhǔn)拢桥c數(shù)字資產(chǎn)交易關(guān)系密切的銀行端出狀況，此時監(jiān)管當(dāng)局就必須強力干預(yù)。這也是數(shù)字資產(chǎn)交易的第三只痛腳。

第三只痛腳：銀行資金委托與數(shù)字資產(chǎn)代持

數(shù)字資產(chǎn)交易往往是24小時無縫交易，且客戶遍及世界各地，其銀行資金進(jìn)出與交易數(shù)字資產(chǎn)的移轉(zhuǎn)頻度及復(fù)雜性，超出了既有各類證券交易。由此，技術(shù)上必須作出代管、代持等委托安排，而恰恰由于代持、代管，交易指令及資金劃轉(zhuǎn)指令發(fā)出、接收與執(zhí)行就存在時滯或操作規(guī)程上的斷裂。數(shù)字資產(chǎn)的提取也存在類似狀況。這就決定了數(shù)字資產(chǎn)交易體系的完善、安全、透明，以及責(zé)任的對等性等諸方面存在自身難以克服的狀況。

一方面，銀行存在風(fēng)險敞口。然而，銀行機構(gòu)往往能夠很好地運用既有法律條規(guī)，免除自身的法律責(zé)任，最終客戶損失難以避免。另一方面造成監(jiān)管風(fēng)險敞口。然而，監(jiān)管當(dāng)局也能夠熟練地運用法律條規(guī)免除自身的監(jiān)管責(zé)任，此時數(shù)字資產(chǎn)交易平臺的責(zé)任凸顯出來，進(jìn)而令監(jiān)管當(dāng)局嚴(yán)厲追究。而且比照既有證券交易或商品交易，數(shù)字資產(chǎn)交易往往存在這樣那樣的問題，自身也缺乏足夠的意愿作足合規(guī)操作，甚至不乏有意規(guī)避、惡意逃避，直至欺詐與侵奪。

強化既有的銀行端監(jiān)管與數(shù)字交易平臺的資產(chǎn)代持與劃轉(zhuǎn)責(zé)任，有助于改善與提升數(shù)字資產(chǎn)交易的安全性。這需要監(jiān)管合力，尤其需要全面提升當(dāng)局的數(shù)字監(jiān)管能力，但也意味著無形中增加數(shù)字資產(chǎn)交易成本，更為重要的是曝露了銀行參與數(shù)字資產(chǎn)交易的潛在風(fēng)險，提升了其風(fēng)控成本，壓縮了其利潤空間，因此銀行機構(gòu)往往選擇“有效地”在法律上規(guī)避相關(guān)風(fēng)險，作出灰色選擇。不過，即使銀行方面有充沛的理由免除自身責(zé)任，但客戶損失難以挽回，終將波及銀行體系。

簡而言之，第三只痛腳是最痛的，就算不落地，碰碰也痛，根本無監(jiān)管合力可言。

完全矯正乃至修復(fù)數(shù)字資產(chǎn)交易的三只痛腳，不是沒有機會。問題是，完全比照既有證券交易監(jiān)管來辦理，會令數(shù)字資產(chǎn)交易行業(yè)難以接受，而開辟出新的監(jiān)管模式又無合力的資源與意愿可言。目前，一連串?dāng)?shù)字資產(chǎn)交易弊案已經(jīng)打破了美國金融欺詐史的紀(jì)錄，有關(guān)當(dāng)局已難辭其咎，必須有所作為。然而美國證監(jiān)會禁止50余種數(shù)字資產(chǎn)在美平臺交易，也仍將是治標(biāo)而不治本。

（作者系浙江現(xiàn)代數(shù)字金融科技研究院理事長）

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