上海市數(shù)據(jù)條例即將于元旦生效，一個最引人矚目的創(chuàng)新就是在全國人大特別授權(quán)的“浦東新區(qū)法規(guī)”的授權(quán)框架下，對企業(yè)合法獲得和處理的數(shù)據(jù)提出了認可數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益的條款。

浦東新區(qū)立法先行先試

我國近20年的司法實踐中，其實上海法院不斷有企業(yè)關(guān)于數(shù)據(jù)財產(chǎn)性利益沖突的訴訟，例如陽光數(shù)據(jù)訴霸才數(shù)據(jù)公司案、上證信息訴新華富時證券信息案等、海南經(jīng)天公司訴某企業(yè)法規(guī)數(shù)據(jù)庫侵權(quán)案等，但是近年來把數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益提高到全社會關(guān)注重視高度的，還是以北京法院判決的微博訴脈脈不正當競爭案以及隨后一些類似案件。

目前司法實踐采用的是反不正當競爭法第二條原則性條款對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益保護，這是在法律沒有明文規(guī)定的情況下不得已而為之的權(quán)宜之計。上海市地方立法能率先在地方立法中認可企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益，彌補了電商法、數(shù)據(jù)安全法等立法未能就此問題進行嘗試的立法空白，是值得肯定和贊賞的，在刑法明文規(guī)定個人信息買賣為犯罪的情況下，實際上也為數(shù)據(jù)交易所的設(shè)立提供了法律基礎(chǔ)。

但是，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益這個說法仍然語焉不詳，而且終稿回避了直接明確為數(shù)據(jù)財產(chǎn)定名，筆者認為，既然全國人大給了浦東新區(qū)法規(guī)的立法先行先試的授權(quán)，為了實現(xiàn)先行先試并且切實起作用，應(yīng)當明確為開發(fā)經(jīng)營權(quán)，理由是數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)無法用民法典的所有權(quán)（物權(quán)）、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)來解釋，雖然不是股東權(quán)，但與民法典所用的投資者權(quán)這個說法比較接近。數(shù)據(jù)不能對抗個人信息，因而是相對權(quán)，企業(yè)享有對合法收集數(shù)據(jù)的開發(fā)經(jīng)營權(quán)。

筆者認為所謂數(shù)據(jù)確權(quán)實際主要是立法要明確兩個關(guān)鍵問題，一是個人信息權(quán)；二是企業(yè)和公共機構(gòu)對數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)叫什么，怎么界定。個人信息權(quán)利最早在我國立法稱為“個人信息得到保護的權(quán)利”，民法典則使用的是“個人信息權(quán)益”的說法，筆者的觀點是個人信息權(quán)事實上已經(jīng)確立，唯對該權(quán)利包含什么具體權(quán)能目前尚有學術(shù)爭議，但是這個問題由于民法典已經(jīng)確立“個人信息權(quán)益”，已經(jīng)暫時夠用，并不緊迫。但是企業(yè)和公共機構(gòu)對數(shù)據(jù)享有什么財產(chǎn)權(quán)益是數(shù)據(jù)交易所設(shè)立運行的法律前提，否則交易所買賣數(shù)據(jù)若含個人信息就是違反刑法，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。所以明確企業(yè)對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)是當務(wù)之急。

上海市數(shù)據(jù)條例第十二條規(guī)定：本市依法保護自然人對其個人信息享有的人格權(quán)益。本市依法保護自然人、法人和非法人組織在使用、加工等數(shù)據(jù)處理活動中形成的法定或者約定的財產(chǎn)權(quán)益，以及在數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展中有關(guān)數(shù)據(jù)創(chuàng)新活動取得的合法財產(chǎn)權(quán)益。第十四條規(guī)定“自然人、法人和非法人組織對其合法取得的數(shù)據(jù)，可以依法使用、加工。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外”。

筆者雖然認為這個立法的措施表述不乏斟酌完善的空間，但是仍然認為這就是筆者主張的數(shù)據(jù)開發(fā)經(jīng)營權(quán)的雛形，并且筆者認為這簡單一句話開創(chuàng)了中國成文法保護企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的新時代，解決了數(shù)據(jù)交易的法律基礎(chǔ)和在訴訟中保護數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)缺乏請求權(quán)基礎(chǔ)的根本問題，其意義堪與歐盟的數(shù)據(jù)庫專有權(quán)（Sui generis right）相提并論。今年稍早前通過并即將于明年元旦同日生效的《深圳市經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》第五十八條規(guī)定：“市場主體對合法處理數(shù)據(jù)形成的數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務(wù)，可以依法自主使用，取得收益，進行處分”這無疑也是確立了企業(yè)對數(shù)據(jù)有財產(chǎn)權(quán)利，但是缺憾是立法技術(shù)上忽視了政府和公共機構(gòu)對于數(shù)據(jù)也有開發(fā)經(jīng)營權(quán)，也是一種財產(chǎn)權(quán)利。

建議數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)命名為開發(fā)經(jīng)營權(quán)

筆者建議數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)命名為開發(fā)經(jīng)營權(quán)，能解釋公共數(shù)據(jù)與企業(yè)財產(chǎn)權(quán)、企業(yè)財產(chǎn)權(quán)與個人信息權(quán)益之間的關(guān)系，具體理由如下：

第一，數(shù)據(jù)投資人按照額頭出汗原則保護數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)庫是數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的法理基礎(chǔ)。

雖然時至今日才出現(xiàn)較為強烈的數(shù)據(jù)確權(quán)的呼聲，但我國對于數(shù)據(jù)保護的司法案例和立法嘗試卻早已有之，早在2007年商務(wù)部立項研究網(wǎng)上商業(yè)數(shù)據(jù)保護辦法的研究討論中，就有很多人提出數(shù)據(jù)保護缺乏全國人大層面基礎(chǔ)性法律依據(jù)，當時歐盟專家介紹的歐盟對數(shù)據(jù)庫保護按照額頭出汗原則規(guī)定的獨有權(quán)利（Sui generis right）是可資借鑒的保護數(shù)據(jù)庫的立法先例，但是由于立法法限制部門規(guī)章或者規(guī)范性文件不能超出現(xiàn)行立法范圍，因而該立法項目雖多次修改但始終無法通過會審會簽而正式發(fā)布，但是該文件數(shù)次修改后征求意見稿至今仍在商務(wù)部官網(wǎng)可見。

企業(yè)對數(shù)據(jù)享有開發(fā)經(jīng)營權(quán)具有幾層含義，首先，享有開發(fā)經(jīng)營權(quán)的數(shù)據(jù)必須是合法收集、生成、繼受或者其他合法來源獲得的數(shù)據(jù)，非法獲得的數(shù)據(jù)不享有開發(fā)經(jīng)營權(quán)。

其次，企業(yè)對數(shù)據(jù)的使用必須是“依法”使用，而不是不受限制的任意使用。這里“依法”是指依照各種數(shù)據(jù)場景相關(guān)的法律，比如涉及醫(yī)療衛(wèi)生的相關(guān)數(shù)據(jù)使用，應(yīng)該依照醫(yī)療衛(wèi)生等相關(guān)法律，天氣預(yù)報、交通監(jiān)控等數(shù)據(jù)使用，應(yīng)當依照氣象、交通安全等相關(guān)法律，以及不得違反現(xiàn)行其他法律諸如刑法，民法典等。如果數(shù)據(jù)來源方對數(shù)據(jù)有許可條件的，包括收集時點擊合同和數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)的轉(zhuǎn)讓合同，獲得數(shù)據(jù)一方的開發(fā)經(jīng)營行為應(yīng)當受到合同條件的限制。

再次，企業(yè)受保護的數(shù)據(jù)開發(fā)經(jīng)營權(quán)涵蓋的數(shù)據(jù)對象可以包含個人信息，但是不得與個人信息權(quán)益沖突，不能違反保護個人信息的法律規(guī)定。比如自動駕駛、生物醫(yī)藥研發(fā)等均需要數(shù)據(jù)支撐，這些數(shù)據(jù)的挖掘利用可能涉及個人信息，但該等利用不能違反個人信息保護的法律規(guī)定，包括不違反法律法規(guī)的規(guī)定，也包括不能違反授權(quán)同意的隱私政策或者用戶協(xié)議等合同條款的約定。不能以數(shù)據(jù)開發(fā)經(jīng)營權(quán)對抗刑法禁止個人信息買賣的規(guī)定。

最后，其他法律法規(guī)有限制或者相反規(guī)定的，遵照其規(guī)定。這里主要是商業(yè)秘密、個人信息、國家秘密均可以表現(xiàn)為數(shù)據(jù)，即使在某些領(lǐng)域可以流轉(zhuǎn)的數(shù)據(jù)，切換場景可能就不一定合法，比如銀行通過數(shù)據(jù)交易所向水電煤等公用事業(yè)企業(yè)獲得數(shù)據(jù)用于評估征信合法,但是私底下購買水電煤信息用于電信詐騙則違法甚至構(gòu)成犯罪。

第二，開發(fā)經(jīng)營權(quán)與個人信息權(quán)和公共數(shù)據(jù)等不沖突。

財產(chǎn)權(quán)前提是稀缺性，數(shù)據(jù)不是物，可無限復(fù)制，不具有稀缺性，數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)不能定性是物權(quán)的所有權(quán)。數(shù)據(jù)所有權(quán)也無法解釋現(xiàn)在一些企業(yè)通過爬取數(shù)據(jù)獲得政務(wù)公開信息后向公眾提供收費商業(yè)服務(wù)的合法性問題。數(shù)據(jù)所有權(quán)還有一個難以解決問題就是政府提供數(shù)據(jù)給企業(yè)有沒有國有資產(chǎn)流失問題？很多公共數(shù)據(jù)來源于公民，公民卻要購買企業(yè)數(shù)據(jù)產(chǎn)品才能獲得自己的數(shù)據(jù)，法律上如何解釋？法理上所有權(quán)解釋不通數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的重要原因之一就是一物不能二主，而數(shù)據(jù)可以在來源合法的情況下由不同主體享有開發(fā)經(jīng)營權(quán)，彼此互不影響。同樣的數(shù)據(jù)也可能經(jīng)由不同的主體合法收集、生成而為不同主體所享有相同或者不同的開發(fā)經(jīng)營權(quán)。舉例來說，醫(yī)院對新藥開展試驗，在知情同意等手續(xù)完備情況下，醫(yī)院和藥廠可以同時對該試驗的數(shù)據(jù)享有開發(fā)經(jīng)營權(quán)，應(yīng)用側(cè)重不同目的，藥企用于藥物研發(fā)，醫(yī)院用于治療，而專利機關(guān)則可以對數(shù)據(jù)進行審查和存檔以履行專利審查職責。

第三，開發(fā)經(jīng)營權(quán)與現(xiàn)行司法實踐以反不正當競爭法原則條款保護數(shù)據(jù)的實踐不沖突。

反不正當競爭法第二條用原則條款保護企業(yè)對于合法收集生成的數(shù)據(jù)享有利益，對擅自爬取的企業(yè)判停止和賠償，這是基于原告起訴沒有成文法直接請求權(quán)依據(jù)的現(xiàn)狀，只要法律明確企業(yè)對合法數(shù)據(jù)享有“開發(fā)經(jīng)營權(quán)”權(quán)利，其他企業(yè)沒有合理理由竊取或者爬取數(shù)據(jù)就是侵犯企業(yè)對數(shù)據(jù)的開發(fā)經(jīng)營權(quán)，而且數(shù)據(jù)交易所交易的數(shù)據(jù)也可以獲得新的數(shù)據(jù)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，無論轉(zhuǎn)讓方還是繼受方，都不得以數(shù)據(jù)開發(fā)經(jīng)營權(quán)對抗個人信息權(quán)，這樣解釋數(shù)據(jù)的爭議訴訟和數(shù)據(jù)交易都是通順的。

對政府和公共機構(gòu)收集生成的公共數(shù)據(jù)，首先應(yīng)當遵守各自所屬業(yè)務(wù)領(lǐng)域的法律履行保密或者政府信息公開責任。在可以公開的情況下， 公共數(shù)據(jù)提供與否，怎么提供，其實關(guān)系到公民使用便捷性與企業(yè)財產(chǎn)權(quán)問題。比如現(xiàn)在訪問裁判文書和企業(yè)登記數(shù)據(jù)官網(wǎng)都非常不方便，但是獲得爬取這些數(shù)據(jù)的企業(yè)通過收取高額費用提供的商業(yè)訪問則十分方便，不排除個別企業(yè)為了自己銷售而故意使用爬蟲讓官網(wǎng)服務(wù)器不堪重負的可能性，一些司法判例對數(shù)據(jù)企業(yè)求全責備，也導(dǎo)致企業(yè)不得不加大頻率對數(shù)據(jù)進行同步更新爬取，所以導(dǎo)致的局面就是正常用戶訪問官網(wǎng)困難，動輒被封殺，但是商業(yè)企業(yè)卻可以利用爬取的公共數(shù)據(jù)大發(fā)其財。

綜上所述，筆者認為深圳和上海兩個地方，各自通過特區(qū)和浦東新區(qū)法規(guī)渠道獲得人大特別授權(quán)開始嘗試確立的我國數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)制，應(yīng)當直接明確為數(shù)據(jù)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，它應(yīng)當是在民法典預(yù)留接口的前提下，根據(jù)數(shù)據(jù)科技發(fā)展而開創(chuàng)信息財產(chǎn)權(quán)法律制度新體系。

（作者系上海段和段律師事務(wù)所律師）

標簽： 個人信息保護法 數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán) 開發(fā)經(jīng)營權(quán) 公共數(shù)據(jù) 數(shù)據(jù)確權(quán)